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miércoles, 1 de diciembre de 2010

La ley de Caducidad. De la impunidad a la justicia, un largo camino

Las resoluciones judiciales, en temas relacionados con la historia reciente, no parecen ajenas a la situación político-social. El procesamiento y prisión de personajes de la dictadura se produjo luego de que, con el triunfo del FA, se generara un nuevo escenario en el país. Sin embargo la posibilidad de que los responsables de violaciones a los derechos humanos continúen siendo juzgados no depende solo de que la izquierda continúe en el gobierno. A partir de noviembre de 2011 todas aquellas causas en las que no se hayan dictado procesamientos podrían prescribir, y por lo tanto deberían archivarse.

Publicado por Vadenuevo. 1 12 10. Por Juan Errandonea(*)

“Que veinte años no es nada…”, intenta convencernos Carlos Gardel cuando canta “Volver”; aunque en realidad veinte años puede no ser nada o casi nada en la vida de un país, pero es mucho en la vida de cada uno de nosotros.

Ese es el tiempo (21 años exactamente) que transcurrió entre la consagración jurisprudencial de la impunidad y la reafirmación de la justicia, entre la primera Sentencia de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) que consideró constitucional la Ley de Caducidad (Sent. 184 del 2/5/88) yla Sentencia No. 365 del 19 de octubre de 2009 del mismo órgano, que la declaró inconstitucional.

La primera, por una mayoría de tres a dos (1), desestimó una excepción de inconstitucionalidad interpuesta en aquel entonces; y la segunda por unanimidad (2) declaró inconstitucionales e inaplicables al caso concreto (Nibia Sabalsagaray) los Arts. 1º, 3º y 4º de dicha ley.

Entre ambas sentencias, hubo muchas otras que continuaron la orientación de aquella de mayo de 1988. Finalmente, el año pasado la jurisprudencia cambió radicalmente.
Si uno analiza estas dos resoluciones judiciales, las mismas son opuestas casi en forma simétrica.

Pero también, vale decirlo, fueron dictadas enmarcadas en dos situaciones político–sociales diametralmente distintas.

EL MARCO POLÍTICO Y SOCIAL.

Cuando se dicta la sentencia de mayo de 1988 gobernaba el Partido Colorado (PC) con apoyo del Partido Nacional (PN), el presidente de la República era el doctor Julio María Sanguinetti, y el Frente Amplio (FA) en las elecciones realizadas tres años y medio antes había obtenido el 19 por ciento de los votos. Cuatro de cada cinco uruguayos votaba a los partidos tradicionales.

Días antes de que se sancionara la Ley de Caducidad (diciembre de 1986) algunos Juzgados Penales habían citado a varios militares a que comparecieran a declarar y esas citaciones llegaban al Comando del Ejército, vía Ministerio de Defensa Nacional (MDN), y el teniente general Hugo Medina, comandante del arma, las guardaba cuidadosamente en la caja fuerte de su despacho (según él mismo manifestó a la prensa), sin diligenciarlas. Ese desacato militar fue el que trató de “disimular” la Ley de Caducidad.

Por el contrario, cuando se dicta la sentencia de octubre de 2009 que declara la inconstitucionalidad de la Ley, gobernaba el Frente Amplio, el Presidente de la República era el doctor Tabaré Vázquez, y el FA en las elecciones de cinco años antes había obtenido algo más del 50 por ciento de los votos; y repetiría casi el mismo guarismo pocos días después. Menos de la mitad de los uruguayos votaba a los partidos tradicionales.

Hacía dos años que Juan María Bordaberry, Gregorio Álvarez, Juan Carlos Blanco, José Gavazzo, Jorge Silveira y otros siniestros personajes, estaban presos y procesados por delitos gravísimos. Y un tiempo después, el 8 de noviembre de este año, un General en actividad, jefe de una División de Éjercito con más de 2000 efectivos militares bajo su mando, fue detenido y procesado con prisión, imputado de un delito de homicidio muy especialmente agravado cometido durante la dictadura.

Los avances políticos en la sociedad impregnan tarde o temprano a todos los estamentos sociales, y se transmiten en mayor o menor medida a todas las instituciones de un país.

Por ello el cambio en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en un tema tan importante como la impunidad, no puede ni debe ser visto sólo como un cambio de fundamentos jurídicos, sino también como una aproximación diferente a la realidad actual, tanto a nivel nacional como internacional.

LAS DOS SENTENCIAS.

Vamos a analizar muy sucintamente los principales fundamentos de ambas sentencias.

La sentencia de 1988 sostuvo en lo fundamental:

A) Que la Constitución consagra a texto expreso la facultad de la Asamblea General de suprimir delitos; y que la caducidad coincide en sus efectos con la amnistía, que también corresponde a la competencia específica del Poder Legislativo. Dice textualmente la Sentencia: “En concreto: el Poder Legislativo tiene facultades conferidas por la Constitución, para decretar amnistías o la caducidad de determinadas acciones penales”. Y en definitiva se pronuncia entendiendo que la Ley de Caducidad consagra una amnistía para delitos cometidos durante el régimen de facto, con algunas excepciones.

B) Que con respecto al Artículo 3º de la Ley, que es aquel que establece que el juez penal debe solicitarle al Poder Ejecutivo (PE) que informe si el hecho investigado está o no comprendido en lo dispuesto por el Artículo 1º, considera que dicha disposición no es violatoria del principio de separación de poderes, ni desconoce la función jurisdiccional y las garantías del debido proceso.

Y ello es así: “En primer lugar, y fundamentalmente, por un principio de lógica: quien puede lo más, puede lo menos. Si el Poder Legislativo podía dictar una ley general de amnistía, porque lo faculta expresamente la Constitución, amplia, lisa y llana, con más razón podía establecer ciertos límites o controles, por estrechos o especiales que haya decidido establecer.

Por otra parte, es sabido que la pretensión punitiva del Estado incumbe al Ministerio Público; la función del Juez se haya limitada o condicionada, en materia penal, por la actividad de dicho Ministerio (D. L. No. 15.365 y C.P.P.). Esa actividad no está regulada por la Constitución, sino por la ley; nada impide que otra ley atribuya a otro órgano el ejercicio de la pretensión punitiva, sin perjuicio de asegurar la independencia técnica del Ministerio Público cuando éste ejerce la acción penal.

Esto lo demuestra el pedido de sobreseimiento o absolución formulado por el representante de la causa pública, que obliga al Juez de la causa, que respecto al primero debe ‘decretarlo sin más trámite y mediante auto fundado exclusivamente en dicha solicitud’" (C.P.P., a. 235).

La sentencia de octubre de 2009 sostiene:

A) En cuanto al argumento de que se trata de una ley de amnistía, dice:
“Si bien es cierto que la Asamblea General puede conceder indultos y acordar amnistías en casos extraordinarios… a juicio de la Corte, esta ley no es ni una cosa ni la otra. En efecto, de haberse querido otorgar una amnistía, se lo hubiera dicho expresamente, utilizando la terminología del art. 85 num. 14 de la Carta.”

Y luego objeta por razones formales la posibilidad de que sea una amnistía:

a) porque tres meses antes el Senado había rechazado un proyecto de ley de amnistía para militares y policías, por lo que un nuevo proyecto no podía ser presentado en el mismo período;

b) porque las leyes de amnistía requieren mayoría absoluta de votos de cada Cámara, y el Art. 1º de la Ley de Caducidad obtuvo 49 votos en Diputados (cuando se hubiese requerido 50).

B) Que si se entendiere que la ley, en lugar de otorgar una amnistía, simplemente declaró la caducidad de las acciones penales, también es inconstitucional, porque ello “excede las facultades de los legisladores e invade el ámbito de una función constitucionalmente asignada a los jueces…”

Y luego concluye afirmando: “…es cierto que el Poder Legislativo podría fijar un término de caducidad para el ejercicio de ciertas acciones penales, pero eso no es lo que hizo. Considerando la naturaleza y el fundamento del instituto, no es racional disponer la caducidad de una acción –que no estaba sujeta a término desde antes- sin fijar un plazo razonable para que el titular la ejercite, bajo apercibimiento de su extinción. Menos aun si no se verifica el supuesto de inactividad, sino que, por el contrario, se quiere clausurar casos cuya investigación está en curso.”

C) Que la Ley de Caducidad vulnera el principio de separación de poderes, por cuanto: “…el art. 3º de la Ley No. 15.848 condiciona la actividad jurisdiccional a una decisión del Poder Ejecutivo, con eficacia absoluta, lo cual colide ostensiblemente con las facultades de los Jueces de establecer quiénes son o no son responsables de la comisión de delitos comunes, que, como se dijo, es función del Juez ordinario y de nadie más”.

“En la medida en que la potestad jurisdiccional queda limitada a una previa decisión del Poder Ejecutivo, se viola flagrantemente el art. 233 de la Constitución, que, armónicamente, en sus arts. 4º y 82, dispone que la actividad propia del servicio judicial será desempeñada por la Suprema Corte de Justicia, Tribunales y Juzgados que establezca la ley. La potestad soberana del Estado de aplicar penas se le confirió al Poder Judicial, razón por la cual el Poder Ejecutivo tiene vedado, naturalmente, supeditar la actuación del Poder Judicial a una decisión suya sin expresar motivo alguno que la justifique.”

“Pues bien, esta función jurisdiccional –de neto rango constitucional- no puede ser otorgada a otra autoridad o Poder del Estado sin transgredir el principio de separación de poderes.”

D) Sostiene también la Sentencia que “las normas impugnadas transgreden el derecho de las víctimas y de sus familiares de acceder al sistema judicial”, pero desestima el argumento de que la Ley viola el principio de igualdad, por cuanto “dicho principio no se encuentra afectado en la medida en que el tratamiento diferencial consagrado (independientemente de que se compartan o no las razones políticas que inspiraron al Poder Legislativo) no aparece como irracional o meramente discriminatorio, lo cual descarta la pretendida violación del derecho reconocido en el art. 8º de la Constitución.”

E) Finalmente, la S.C.J. realiza el aporte, en mi concepto más significativo, cuando afirma: “En relación con que las normas impugnadas conculcan lo dispuesto en tratados internacionales, el agravio resulta de recibo.”

“La Corporación comparte la línea de pensamiento según la cual las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos.” Y el art. 72 dice: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.

Esto, en buen romance, significa que las normas referidas a derechos humanos establecidas por tratados internacionales ratificados por Uruguay, no tienen en nuestro país el valor de una simple ley, sino que pasan a tener rango constitucional en virtud del Artículo 72 de la Carta; por lo que entonces otras leyes no podrían derogar sus normas dado que serían inconstitucionales.

Precisamente, cuando se sancionó la Ley de Caducidad, nuestro país ya había ratificado tres convenciones internacionales que, entendiendo que su contenido había pasado a tener rango constitucional, fueron violadas por aquella norma. Y ellos son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (ratificado por Ley No. 13.751), la Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada por Ley No. 15.737) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas (ratificado por Ley No. 15.798).

EL CAMINO POR DELANTE.

Parece evidente que la nueva jurisprudencia de la SCJ iniciada con la sentencia de octubre del año pasado y confirmada pocos días atrás por un nuevo fallo que abarca a varios casos, habilita a seguir un camino en favor de la verdad y la justicia, que en el caso concreto de la causa de Nibia Sabalsagaray ha permitido llegar al procesamiento con prisión de dos militares, uno de ellos un general en actividad con mando de tropa.

Los hechos políticos de los últimos días (empantanamiento de la ley interpretativa, cruces muy duros dentro del FA, algunas inconsistencias políticas y administrativas anteriores y posteriores al procesamiento del general Miguel Dalmao), parecen haber ido llevando el eje del accionar hacia el Poder Judicial, o mejor dicho, hacia todo el sistema judicial, incluyendo al Ministerio Público.

Algunos dirigentes políticos, ante las divisiones internas que estos temas han traído dentro del Frente Amplio, parecen de alguna manera decir: saquemos el pie del acelerador, y si por ahora no podemos avanzar en el plano político - legal, entonces que siga caminando el sistema judicial y después vemos.

Si esta va a ser la orientación política predominante, conviene advertir algunas luces amarillas que se ven delante:

1) Hay causas en las que ya se planteó la inconstitucionalidad años atrás, y la SCJ en aquel momento se pronunció por la constitucionalidad de la Ley de Caducidad. En estos casos ya hay cosa juzgada y no se puede ir nuevamente a la Corte; por lo tanto en esas causas no se podrá avanzar ni un paso.

2) Los tribunales uruguayos hasta el presente no han acogido la tesis de que las desapariciones y los homicidios cometidos durante la dictadura sean delitos de lesa humanidad. Y ello por cuanto, partiendo de la base del principio de la irretroactividad de la ley penal, entienden que la Ley No. 18.026 del 25 de setiembre de 2006 (Cooperación con la Corte Penal Internacional en materia de lucha contra el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad), que le da ese carácter a aquellos delitos, no puede ser aplicable, ya que esta ley se aplicaría sólo a las desapariciones, homicidios y torturas cometidos a partir de su vigencia; desconocen así las normas de jus cogens del Derecho Internacional que desde el Tribunal de Nuremberg hasta ahora lo han consagrado.

Además, en el caso de las desapariciones, como esa figura delictiva se introduce en el Derecho Penal uruguayo a través de la Ley No.18.026, los tribunales entienden que no se aplica a las desapariciones del período dictatorial, por lo que recurren a la figura del homicidio muy especialmente agravado, partiendo del supuesto de que las personas desaparecidas han fallecido.

La SCJ tiene a estudio algunos recursos de casación interpuestos por la fiscal doctora Mirtha Guianze (3), que en el caso de ser acogidos favorablemente podrían modificar sustancialmente esta jurisprudencia nacional.

3) Los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, pero al no reconocérseles aquel carácter, los mismos pasan a ser prescriptibles de acuerdo a nuestro Derecho interno.

En concreto, el homicidio muy especialmente agravado (que es el delito que en general se ha imputado a los militares que están en prisión), atendiendo a la peligrosidad del agente, prescribe a los 26 años y 8 meses. Como el período de la dictadura no se computa (en esto los tribunales han sido unánimes), todos estos delitos prescribirán el día 1º de noviembre de 2011. Por lo tanto, todas aquellas causas en las que no se hayan dictado procesamientos a esa fecha deberán archivarse.
Podemos asistir entonces, de acá a un año, a una enorme frustración colectiva, pero después que nadie se haga el desentendido.

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(1) Votaron a favor de la constitucionalidad de la ley los ministros Dres. Rafael Addiego, Armando Tomassino y Nelson Nicoliello. Votaron discordes los ministros Dres. Jacinta Balbela de Delgue y Nelson García Otero.

(2) Los cinco ministros son los Dres. Jorge Larrieux, Leslie Van Rompaey, Jorge Ruibal, Jorge Chediak y Daniel Gutiérrez.

(3) Ver reportaje a la Dra.Mirtha Guianze en “La Diaria”, 22/11/10.

(*) Abogado. Ex preso político.

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