Terrorismo de Estado. El máximo órgano judicial define tipificación o no como crimen de lesa humanidad.
La Suprema Corte de Justicia (SCJ) definirá en los próximos meses una de las disyuntivas más relevantes en relación a los crímenes perpetrados durante la última dictadura: la tipificación delictual y su consecuente caracterización o no como crímenes de lesa humanidad.
La República. Martes 13 de julio de 2010.
Mauricio Pérez
La Fiscalía de Corte recomendó en los últimos días a la SCJ desestimar un recurso de casación presentado por la fiscal Mirtha Guianze contra la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal (TAP) de 2º Turno, por la cual se condenó a los ex represores José Nino Gavazzo y Ricardo Arab por 28 delitos de "homicidio muy especialmente agravados, en reiteración real".
El dictamen del fiscal de Corte, Rafael Ubiría, reclama al máximo órgano del Poder Judicial confirmar la imputación contra ambos represores y rechazar la intención de la fiscal Guianze de condenarlos por el delito de "desaparición forzada".
Ubiría solicitó desestimar el recurso en el entendido de que si bien el delito de "desaparición forzada", establecido en el artículo 21 de la Ley Nº 18.026, "se encuentra vigente, no tiene efectos retroactivos, y tanto esta ley interna, como la Convención Interamericana sobre desaparición forzada, son largamente posteriores a los hechos" investigados. La irretroactividad de la ley penal no permite tipificar estos delitos como "desaparición forzada", argumentó Ubiría.
"El tipo penal de la desaparición forzada, no estaba previsto anteriormente, a la Convención Interamericana del año 1995.
Por tanto no era ni siquiera derecho vigente para otros países, por imperio del derecho internacional". "No puede, entonces, invocarse como norma de costumbre internacional adoptada para otros Estados, entre ellos el nuestro", dice Ubiría.
Debate jurídico
El pronunciamiento del fiscal de Corte conforma un nuevo elemento en la "disputa" jurídica en torno a la calificación y persecución de los crímenes perpetrados durante la última dictadura, en particular, en relación a los casos vinculados con ciudadanos actualmente desaparecidos.
En este sentido, existen dos posturas divergentes en la doctrina uruguaya: la sustentada por el TAP de 2º Turno y algunos jueces de imputar estos delitos como "homicidio muy especialmente agravados"; y la adoptada por la fiscal Guianze, la fiscal Ana María Tellechea y la jueza Penal de 7º Turno, Mariana Mota, promoviendo la tesis de la "desaparición forzada" y su categorización como delitos de lesa humanidad.
El juez Penal de 19º Turno, Luis Charles, dispuso en diciembre de 2007 el procesamiento del dictador Gregorio "Goyo" Alvarez por reiterados delitos de "desaparición forzada". Sin embargo, el TAP de 2º Turno revocó la tipificación adoptada, imputando el delito de "homicidio muy especialmente agravado", lo que significó el asentamiento de esta tesis entre los magistrados.
La resolución del TAP fue acompañada posteriormente por el propio Charles (tanto en la condena de Gregorio Alvarez como en la de ocho represores por el "Segundo Vuelo" de Automotores Orletti), la jueza Graciela Eustachio (en la causa del Escuadrón de la Muerte) y el juez Juan Carlos Fernández Lecchini, en el caso de la desaparición de la maestra Elena Quinteros. La única jueza que avaló la tesis de la "desaparición forzada" fue la jueza Mota, al dictar la condena del dictador Juan María Bordaberry.
"Homicidio"
El TAP afirmó en sucesivas sentencias que el delito de "desaparición forzada (...) no existía al momento de ejecutarse los hechos a juzgar", por lo cual, dicha tipificación "no puede ser aplicada retroactivamente". En materia penal "todos los actos componentes de la figura delictiva están entrelazados, interconectados y, por consecuencia, conforme al principio de legalidad, la norma aplicable es aquella vigente al momento que comienza a ejecutarse el delito", argumenta el TAP.
"Cuando se detuvieron a los que luego fueron desaparecidos, la figura que ahora se pretende aplicar no estaba vigente y, por lógica consecuencia, su atribución constituye una flagrante violación al principio de irretroactividad de la ley penal".
En este sentido, el ministro de dicha Sala, Alfredo Gómez Tedeschi, afirmó.
que "aunque esto no guste, la solución basada en un Derecho internacional, en un derecho sancionador fundado sobre tales supuestos, implica que, para castigar tan crueles crímenes como delitos de desaparición forzada, es preciso renunciar, abdicar de los principios fundamentales que constituyen los cimientos del Derecho interno del Estado liberal".
"No puede caber la menor duda y no la hay, más allá de sesudas exposiciones de empinados internacionalistas que, el ingreso del jus cogens constituye la muerte del principio de legalidad y, esta muerte, viene acompañada con la partida de defunción del Derecho Penal liberal", agregó el ministro.
Asimismo, otro argumento esgrimido por el TAP radica en que todos los ciudadanos hoy desaparecidos "han fallecido". "Su destino, su suerte, no es una incógnita, se podrán ignorar detalles acerca de cómo y cuándo ocurrieron sus muertes, no se habrán encontrado sus restos, pero eso no habla de desaparecidos, sino de personas muertas de las que se ignora detalles de sus últimos días de vida, pero el destino se sabe".
"Desaparición forzada"
Por su parte, la fiscal Guianze argumenta que "resulta muy clara la diferencia entre la desaparición forzada y el homicidio, aunque en definitiva, en ambas hipótesis haya vulneración del bien más preciado, la vida", por cuanto en la primera hipótesis no se encontró el cadáver, no se sabe como ocurrió el asesinato, además que hubo que tolerar estrategias de ocultamiento y mentiras desembozadas.
El delito de "desaparición forzada" es un "delito continuado (...) subsiste como un 'todo indivisible', más allá de la fecha en que se produjo la muerte, siempre y cuando la misma se haya producido en el marco de una desaparición forzada", dice Guianze.
"Existe una víctima directa a quien en definitiva se priva de su libertad, se conculca su integridad física y se le impide ejercer el derecho a la jurisdicción. Pero a su vez hay otra u otras víctimas indirectas o secundarias que son sus familiares y personas allegadas quienes sufren un proceso angustiante en procura de saber el paradero de la persona querida".
Por tanto, "no basta con afirmar que los desaparecidos están muertos. No basta a las víctimas, ni a la sociedad, cuando se persiste en el ocultamiento y en la prolongación del sufrimiento", señala la fiscal.
Además, al imponer esta imputación "se trata directamente de aplicar la ley interna vigente, sin necesidad de recurrir a las normas de derecho penal internacional", porque "se debe partir de la idea de que las conductas alcanzadas por el actual artículo 21 de la Ley Nº 18.026 se encuentran prohibidas desde hace más de cincuenta años por el Derecho Penal Internacional, siendo de esta forma una norma de general aplicación para todos los Estados integrantes de la comunidad internacional". "No hay, pues aplicación retroactiva de una ley más gravosa, ni cercenamiento de garantías para los justiciables".
Ante esto, la fiscal Guianze interpuso el recurso de casación para que la SCJ se expida "sobre la aplicación del derecho en casos de desaparición forzada y, también sobre la naturaleza de este tipo de delitos: si deben ser considerados de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptibles".
En este sentido, el abogado Pablo Chargoñia, querellante en causas por violaciones a los derechos humanos, alertó durante un seminario internacional que de imponerse la tesis del TAP las causas prescribirían sobre mediados de 2011, lo que significaría "una afrenta de la lucha contra la impunidad".
El abogado bregó entonces por continuar impulsando con "argumentos jurídicos" la imprescriptibilidad de los crímenes perpetrados por el aparato represivo del Estado. Ahora, la Corte tendrá la última palabra.
"Mesianismo judicial"
El "vago" derecho internacional no puede alejar a los jueces de aplicar "la ley"
El TAP de 2º Turno afirmó en su sentencia que la tipificación del delito de "desaparición forzada" para juzgar los crímenes perpetrados durante la última dictadura (en lo atinente a los ciudadanos aún hoy desaparecidos) es contrario al sistema legal imperante actualmente en Uruguay.
"Resulta arduo a convicciones republicano-democráticas dar ingreso a una suerte de mesianismo judicial, enmarcado en un orden político-institucional en donde los jueces se constituyen en salvaguarda y custodios de obligaciones internacionales asumidas por el Estado, por encima y a despecho de las posturas de integrantes de otros poderes del Estado que, bueno es recordarlos, son electos directamente por el pueblo", señaló el TAP.
"Si hoy fuese aceptada una solución como la que se propugna, fundada en el justificado horror que producen hechos que aparecen plenamente probados en estas actuaciones, tal baremo, mañana podría ser extendido a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, o para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado", agregó la Sala.
En este sentido, la escogencia de la tipificación delictual de "desaparición forzada" implicaría que "la libertad personal quedaría al arbitrio de cualquier interpretación, vista la latitud de los supuestos que informan la costumbre y práctica internacional, con los consiguientes excesos e insospechadas consecuencias en el orden político interno", y legitimaría a los jueces a "establecer excepciones a la ley, fundadas en un vago Derecho internacional, olvidando que el primer deber del juez es la interpretación de la letra de la ley", señala el TAP.
Según Amnistía Internacional
La desaparición es consecuencia de una ejecución extrajudicial
El recurso impetrado por la fiscal Mirtha Guianze para reclamar un cambio en la tipificación de los delitos imputados a los represores José Nino Gavazzo y Ricardo Arab utiliza como argumento un informe confeccionado por Amnistía Internacional sobre el tema de la desaparición de personas.
En este sentido, el informe alega que "la desaparición, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales con frecuencia se presentan conjuntamente. La víctima es arrestada o secuestrada, torturada para obtener información y la mayoría de las veces, finalmente ejecutada. En algunos casos, el cuerpo es arrojado en un lugar público, sin que se logren identificar los autores y las circunstancias de los hechos".
"En otros casos, los cuerpos son mutilados hasta dejarlos irreconocibles: se entierran en fosas comunes o son arrojados al mar, como ocurrió con los "vuelos de la muerte" en Argentina. En estas circunstancias, el destino y paradero de la víctima siguen sin conocerse".
"La desaparición encubre la ejecución extrajudicial y perpetúa el estado de desaparición (...) Así puede ser que los victimarios logren deshacerse del desaparecido, pero para los familiares, la desaparición no tiene final", dice Amnistía. Por tanto, "no encontrar el cadáver, no saber en definitiva como sucedió ese asesinato, tolerar estrategias de ocultamiento, y hasta mentiras desembozadas, es lo que perfila la diferencia con el homicidio", dice la fiscal.
En este sentido, "la desaparición forzada ha sido una práctica que las dictaduras sudamericanas entronizaron en la década del 70" siendo "una demostración de crueldad y desprecio por los derechos de los seres humanos, que no puede confundirse con el homicidio", afirma Guianze.